Issues d'une volonté divine ou proclamée souveraine, les lois ont longtemps transcendé les consciences individuelles. Talleyrand a pourtant maintes fois rappelé leur relativité humaine. A une époque où les gouvernements souverains décidaient, « le monde n'aimait, disait-il, qu'au profit de son intérêt ». - Depuis lors, les circonstances ont changé. La démocratie et la coopération entre les peuples se sont développées. L'intérêt souverain des princes qui nous gouvernent sape les bases des contrats nécessaires à la survie du monde global qui s'est édifié après la guerre. La société d'information a permis la traçabilité de tout ou presque. L'énormité du Bug apparaît progressivement en raison de l'importance des ressources qu'il dilapide et des menaces qu'il engendre. - Une fois identifié, le Bug peut être prévenu et réduit de sorte que l'administration de la cité puisse exécuter les lois d'une façon plus appropriée, retrouver la force et la pertinence que son action requiert.
La crise qui agite aujourd'hui l'Europe est avant tout une crise de gouvernance. Pour une part essentielle, elle est liée au « Bug de Talleyrand ». Le nom donné à ce Bug s'inspire d'une phrase célèbre attribuée au grand Ministre du Congrès de Vienne : « Les lois, elles, on peut les violer sans qu'elles crient ». Dans l'art de gouverner, on accepte souvent de blanchir les princes en considérant que ce qui compte vraiment, c'est le résultat final. La manipulation des instruments souverains de l'Etat fait partie des moyens dont les gouvernants ont l'usage pour servir telles ou telles causes que leur bon plaisir agrée ; causes que les historiens ne parviennent parfois plus ensuite à décrypter, à travers les mémoires, préambules et conférences de presse dans lesquels leurs auteurs les ont enveloppées. C'est sans doute une des raisons qui explique que le Bug de Talleyrand n'ait pas été plus souvent dénoncé jusqu'à présent pour ce qu'il est réellement : une faute de gouvernement.
Dans le monde global où nous sommes, les lois nationales entrent en concurrence les unes avec les autres pour attirer vers elles les investissements et les richesses. Dans la planète village où nous vivons, la qualité de la gouvernance influence d'une manière perceptible sur la qualité de vie d'une société donnée. Les désavantages résultant d'une mauvaise loi qui affecte un Etat sont également connus avec plus de précision. La maxime de Montesquieu, selon laquelle : « La loi ne doit pas être bonne parce qu'elle est loi ; la loi doit être loi parce qu'elle est bonne », prend alors tout son sens.
Le courant démocratique qui a imprégné les traités internationaux postérieurs à la seconde guerre mondiale a fondé des valeurs universelles. Ces traités donnent aux citoyens de nouveaux moyens pour faire valoir leurs droits, même lorsque les intérêts des dirigeants sont en cause. Les nécessités communes et les bonnes pratiques qui devraient s'imposer aux gouvernements des nations sont désormais mieux connues. Les gouvernements souverains ne décident plus seuls. Les lois créent désormais pour eux autant d'obligations que pour leurs administrés. Voire plus, compte-tenu de l'étendue des conséquences attachées à leurs décisions.
La doctrine de la transposition floue
Dans le monde global, la plupart des lois et règlements est issue de régulations globales ou du droit comparé.
Dans les recommandations qui ont permis d'édifier les Communautés européennes, « Seul, d'après Jean Monnet, comptait le résultat ». A cette époque pionnière, les Etats membres étaient libres de choisir les moyens d'atteindre le résultat demandé par une recommandation de la Commission. Il s'agissait de produire un minimum de convergence, en se gardant de recourir aux concepts de loi ou d'instruction, afin de ne pas froisser les intérêts souverains des gouvernements et de laisser ainsi libre cours à l'ingénierie politique.
On retrouve une part de cet esprit dans l'article 288 (3) du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui dit, à propos de la recommandation, devenue depuis directive : « La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. »
A partir de cette règle, un courant casuiste a élaboré la doctrine de la transposition floue. Selon cette doctrine, les Etats membres peuvent appliquer les directives européennes comme ils l'entendent, pour autant qu'ils s'efforcent de suivre les intentions des auteurs.
Cette interprétation explique l'absence de rigueur qui prévaut dans la mise en uvre de ces textes pourtant revêtus de l'auctoritas des institutions européennes. Un écho extrême du modèle de la transposition floue se trouve dans différents guides d'harmonisation qui président aujourd'hui à la transposition dans les pays associés et candidats :
. « L'État qui met en uvre ce projet de législation ne doit pas répéter verbatim la législation de l'UE, ni en suivre la structure ».
. « L'objet de l'harmonisation n'est pas une transposition mécanique des actes européens qui détruirait le système légal intérieur et les traditions et méthodes de rédaction qui DOIVENT être respectés. »
. « Il y a trois méthodes professionnelles et légalement correctes d'harmonisation que l'on peut aussi combiner ou compléter : 1. La méthode correcte et détaillée de transposition avec des réécritures partielles. 2. La transposition littérale avec la méthode couper-coller. 3. La transposition avec seulement une référence à certaines parties de l'acte européen ».
Malgré la transformation du marché commun, devenu marché unique, cette doctrine continue d'être pratiquée par plusieurs Etats européens : on harmonise les législations nationales au mieux des intérêts dits-nationaux, en s'abritant derrière la Culture Propre à sa Nation et le résultat, qu'on invente comme celui attendu par la directive, au prix parfois de dénaturations profondes.
Ainsi l'une des plus importantes directives de l'Union européenne, la directive sur les services, a été dénaturée par plusieurs Etats membres (Cf. Stelkens & al. The Implementation of the EU Services Directive, Springer 2012). On sait pourtant que 9 emplois sur 10 se créent dans les services et que ceux-ci constituent, et de loin, la part principale du PIB européen.
En n'appliquant pas cette Directive, on a cassé la dynamique économique qu'elle devait générer. Selon le Commissaire au marché intérieur, les caps cohérence et qualité de l'offre qu'elle devait instituer auraient permis une croissance de 2,6% par an sur la période 2010-2020. Les calculs de la Commission montrent que ce chiffre considérable est très loin d'avoir été atteint. Si les chiffres de la Commission sont exacts, ce seul bug suffirait à expliquer la crise.
La « valise diplomatique », avec ses attributs d'immunité auxquels souscrit parfois la presse bien-pensante, permet souvent de dissimuler ce type de bugs. On mesure l'intérêt national à l'aune des sondages, produit des images orchestrées par la classe politique elle-même ; comme ce fut le cas, par exemple, pour la directive Bolkestein. On refuse de s'interroger sur la pertinence et les conséquences du message colporté.
C'est ainsi que, même sans le vouloir tout à fait consciemment, certains Etats boguent le fonctionnement des microprogrammes que portent les directives de l'Union européenne pour organiser l'économie et l'environnement. Les gouvernants défont la nuit dans leurs capitales respectives les structures pour le marché unique qu'ils tissent le jour à Bruxelles. L'accent est mis sur la reformulation des directives, suivant le contexte spécifique de la culture nationale alors que, la qualité et le niveau d'exécution (mise en uvre, recherche développement, formation, information, incitation, surveillance, rôle des parties prenantes, sanction..), qui seuls comptent véritablement, sont à peine abordés.
On s'étonne que les titres toxiques d'outre-Atlantique aient pu être librement importés dans la période qui a précédé le démarrage de la crise. Les banquiers connaissaient pourtant les faiblesses de ces titres. L'exigence d'information des épargnants les obligeait à rendre ces informations publiques. La surveillance du marché prévue par la directive sur les OPCVM aurait dû amener les autorités à contrer l'attractivité des gains et prévenir la circulation des titres en question.
L'apparition du Bug
Pour se maintenir et prospérer, le Bug de Talleyrand suppose qu'il n'y ait pas de transparence, que les sujets lésés ne disposent d'aucun recours efficace, que la doctrine casuiste soit admise par les constitutions et les cours supérieures et que le hasard et la fatalité tiennent lieu d'explication. Or, tel est de moins en moins le cas : les conditions d'obscurité et de silence permettant aux gouvernements de violer les directives sans qu'elles crient sont de moins en moins remplies et les recours en indemnité se multiplient. Le Bug de Talleyrand devient plus apparent à mesure que se développe la traçabilité numérique, qui permet de remonter aux sources, d'identifier les fautes, les responsables et d'estimer l'étendue des préjudices.
L'entrée en vigueur du Traité sur l'acte unique, le 1er juillet 1987, a permis la disparition des frontières grâce à la mise en uvre d'exigences communes à tous les Etats pour la libre circulation des produits et services. Comme une grande partie de ces exigences essentielles est appliquée via les standards harmonisés du CEN-CENELEC, de l'ETSI et l'ISO, le marché unique a pu, malgré tout, fonctionner.
L'existence d'unicité ne s'applique cependant pas qu'aux seuls standards. Elle s'applique aussi et avant tout aux lois et règlements qui transposent les directives. C'est justement là que réside le « résultat à atteindre » dont parle l'article 288 (3). Chaque citoyen européen doit pouvoir retrouver dans chaque Etat de l'Union un droit coordonné qui lui est familier parce qu'il puise aux mêmes sources que son droit national. Seuls la forme et les moyens adoptés pour la mise en uvre restent une responsabilité de la compétence nationale. La manière dont cette compétence est exercée détermine la qualité de l'application nationale.
Si les Etats membres ne promulguent pas un texte uniforme et s'ils ne concentrent pas leur attention, comme le demandent les directives, sur les moyens de mise en uvre, le marché unique fonctionnera de manière imparfaite ; c'est hélas malheureusement le cas aujourd'hui, dans beaucoup de domaines.
Dans son rapport de 2007, le Conseil d'Etat rappelle que les traités européens obligent la France à reprendre verbatim toutes les dispositions relatives aux moyens normatifs. L'exigence de transposition uniforme concerne en particulier le domaine d'application, les définitions et les principes à l'opposé des moyens de mise en uvre dont l'efficacité repose pour une part dominante sur la participation des parties prenantes nationales.
Selon le Conseil d'Etat, le Bug de Talleyrand est non seulement illégal, il est i n c o n s t i t u t i o n n e l.
La doctrine casuiste conserve cependant les faveurs de bon nombre de membres du cercle des hauts dirigeants dont elle préserve les marges de décision et qui n'hésitent pas l'alléguer haut et fort. Il arrive malheureusement aussi que cette interprétation abrite des pratiques clientélistes peu avouables. Ses conséquences pour l'économie et l'environnement européens sont extrêmement dommageables. Les intérêts, qui sont défendus dans les couloirs des Cabinets ministériels, ne jouent pas toujours en faveur de la société civile de l'Etat concerné. La majorité des parties prenantes et des managers du secteur privé est généralement hostile à ces pratiques abusives et déloyales.
Les cris provoqués par la violence faite aux lois européennes n'ont cessé de croitre ; particulièrement en France. A la veille de sa Présidence de l'Union Européenne, le Président de la République s'en est ému. Lors du Conseil des ministres de mars 2008, il a lancé un appel pour que « la France devienne exemplaire en matière de transposition des directives européennes ».
Bilan du Bug
Les propositions positives élaborées et soumises en réponse à cet appel ont été étouffées. Trois ans plus tard, à nouveau, le Ministre français des affaires européennes a pris des mesures pour endiguer les dommages de la doctrine. Afin de diminuer le montant des amendes infligés à la France par les tribunaux, qui atteignaient à l'époque les 90 millions d'euros, « il a annoncé la mise en place d'un groupe de travail » (Voir l'article paru dans EurActiv sous le titre La France ne veut plus être le cancre de la transposition » et dont les 12 commentaires, pourtant informatifs, ont depuis été effacés).
Pas plus que les précédentes, ces mesures « incantatoires » n'ont été suivies d'effets.
Les directives ne sont souvent pas appliquées correctement. L'Union européenne manque de cohérence. Les droits de propriété intellectuelle des créateurs ne sont pas respectés. La R-D est continuellement pillée. L'investissement compétitif est découragé. Les entreprises sont délocalisées. Les équilibres écologiques continuent à se dégrader.
Après cela, on s'étonne que les citoyens en viennent à croire que le sigle CE imprimé sur les produits vendus en Europe signifie Chinese Export.
Selon le journal Les Echos, la France fera l'objet en 2015 de plusieurs contentieux européens devant les tribunaux. Le total est estimé à 2,3 milliards d'euros. On peut s'attendre à ce que le contentieux résultant du Bug de Talleyrand continue de se gonfler pendant encore plusieurs années, dans des conditions de plus en plus insoutenables
La France n'est évidemment pas le seul Etat membre visé par ce type de recours.
L'énormité du Bug
L'énormité du Bug tient à son pouvoir de nuisance.
L'adhésion au marché unique en 1993 de l'Autriche, de la Finlande, de l'Islande, du Lichtenstein, de la Norvège et de la Suède n'a pratiquement rien coûté à l'Union européenne. Elle a été réalisée en 12 mois seulement, grâce une méthode claire et rigoureuse et au contrôle efficace de conformité organisé par l'AELE. Ce contrôle était déjà très poussé à l'époque, à la différence de celui actuellement mis en uvre par la Commission européenne.
Le Bug de Talleyrand est si solidement ancré dans les têtes de nos gouvernements qu'ils ont refusé d'appliquer cette nouvelle méthode au grand élargissement qui a succédé à la fondation de l'Espace Economique Européen. C'est le principe de la vieille méthode, dite de la transposition floue, qui a été appliqué pour la Bulgarie, l'Estonie, la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, la Pologne, la Roumanie, la République Tchèque, la Slovaquie et la Slovénie. La procédure s'est étalée sur plus de 12 années et a coûté plus de 60 milliards d'euros au budget de l'UE (1993-2005-7).
Un budget de 10 milliards d'euros est actuellement (2014-20) affecté à l'adhésion des nouveaux candidats. Des audits permettraient de réorienter les méthodes bureaucratiques de la transposition floue de l'acquis communautaire vers des méthodes plus en accord avec l'intérêt européen et celui des pays concernés (l'adaptation des entreprises nationales grâce à l'implémentation par les parties prenantes). De grandes réformes dites IPA II ont été décrétées. Les audits de mise en évidence du Bug et les actions correctrices tardent pourtant à venir.
Les Etats membres dilapident sur une très vaste échelle le potentiel européen de la demande par la loi. Si le Bug de Talleyrand n'avait pas existé, la stratégie élaborée à Lisbonne en 2000 se serait normalement appliquée. Il n'y aurait pas eu de crise économique.
La France commence à mesurer le potentiel perdu par la destruction des caps de croissance des directives européennes. Le Ministre de l'économie vient de découvrir quelques-unes des ressources de la croissance par la loi. Comme le débarquement de Colomb, les quelques iles découvertes cachent cependant encore tout un continent. L'implémentation de la stratégie de Lisbonne contient des gisements de centaines de milliards d'euros.
L'intérêt du Bug est qu'il peut être tracé, circonscrit et éliminé - à condition que les autorités responsables le décident. Les axes d'amélioration, qui avaient été annoncés par les 1000 parties prenantes du marché intérieur réunies pour la première fois en Pologne en 2011, gardent tout leur sens. La Déclaration de Cracovie demande notamment de prendre les mesures nécessaires pour :
1. Assurer que l'application de la législation européenne soit prise au sérieux dans toute l'Union :
L'une des mesures simples et efficaces de mise en uvre serait l'obligation de certifier la conformité de chaque processus de transposition et de son résultat.
2. Réduire l'écart entre ce que les citoyens attendent du marché unique et ce qu'ils en retirent en pratique :L'une des mesures simples et efficaces de mise en uvre serait l'ouverture d'un observatoire permettant aux citoyens l'évaluation comparée des meilleures pratiques mises en uvre par leurs gouvernements (cet Observatoire est le moyen de réaliser l'évaluation mutuelle que prévoit la Directive sur les services).
Gouverner c'est choisir. C'est énoncer les exigences de la collectivité et mettre en uvre les moyens pour les satisfaire.Avec le Bug, un gouvernement « normal » devient impossible. L'application d'aucune loi n'est garantie avec certitude : face à la crise, plutôt que de relancer l'investissement par des protections et des exigences appropriées, nos gouvernements continuent à satisfaire leurs clientèles à coup de déficits, qui sont de plus en plus abyssaux et qui sont maintenant financés par de la fausse monnaie. Aucune justice ne peut et ne pourra entériner ces développements du Bug de Talleyrand, qui, nous le savons pertinemment, conduisent à la guerre.
L'énormité du Bug de Talleyrand réside en ce qu'il trahit tout à la fois le sens du travail humain, la protection de la planète et la paix des nations. Dans l'état de droit, il n'y pas de place pour la casuistique, fut-elle « souveraine ». La seule souveraineté recevable est celle de la liberté et certainement pas le bon plaisir du ministre ou la faveur du fonctionnaire en place.
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Il importe que chaque citoyen et que chaque citoyenne demandent des comptes à ses gouvernants, comme le contrat social les y autorise. Qu'ils utilisent la liberté de la presse pour informer leurs concitoyens et concitoyennes de la réalité du Bug chaque fois qu'ils ou elles le rencontrent et qu'ils ou elles lancent tous les recours nécessaires pour faire cesser au plus vite ce virus qui trompe, bloque et désagrège la société civile.
Il faudra sans doute, comme s'y préparent certains dès aujourd'hui, que les parlements nationaux votent les lois nécessaires pour que le passé fâcheux, déjà enregistré et progressivement mis à jour, puisse être apuré dans des conditions honorables.
Ainsi, il est permis d'espérer que les peuples, retrouvant la confiance indispensable à la mise en uvre harmonieuse du contrat social, engagent avec force les innovations que les nouvelles exigences sociétales du monde requièrent et marchent avec courage, cohérence et convergence sur les immenses routes que les régulations globales ouvrent à la création et au travail humain.
Alain Souloumiac est expert législatif européen
